基本案情

某乡党委书记李某的弟弟做生意资金紧张，要求其哥借用公款70万元，使用时间是10天。为此，乡党委书记李某要求该乡财政所所长王某想办法解决。起初，王某接到此指令后，感到为难，以账上现有资金不足为由委婉拒绝，后李某的弟弟提供信息称某村刚卖树得款80万元，且此款由乡财政所代管，李某遂安排王某将此款中的70万元借给其弟弟用于营利性活动，半个月后，此案案发，70万元也被及时追回。无疑，李某帮助其弟弟挪用公款70万元用于营利性活动，挪用公款构成违纪，关键是乡财政所所长王某，其责任如何认定？

分歧意见

第一种意见认为，王某不应承担责任，理由是：下级服从并执行上级命令是国家公职人员履行职责的基本规则，也是保证国家机器高效运转的前提；下级执行上级错误的命令，执行的后果应由上级负责，下级不承担责任。王某迫于无奈执行上级违法命令，不应承担责任。

第二种意见认为，王某应承担一定的责任。理由是，王某作为下级，其应向上级提出改正或者撤销该命令的意见，其未明确提出异议，且明知该命令明显违法而仍然执行，导致70万元公款被挪用的结果发生，应当承担一定的责任。

点评解析

我们同意第二种意见。实践中，下级明知上级的命令违法而仍然执行的案例较多，如安全事故发生后，下级如实向上级报告情况，上级却指示不报或者谎报，下级按照上级要求不报、谎报；上级用虚假票据让下级签字验收，下级无奈同意，致使公款被贪污等。这些案例均涉及一个核心问题，即执行上级违法命令，下级责任如何认定？结合《公务员法》和刑法学中的期待可能性理论从两个方面加以分析：

1、下级对上级错误命令提出异议的，不承担纪律责任。在我国，公务员管理实行的是首长负责制，下级须执行上级的命令。刑法学中的期待可能性理论，是指根据行为当时的具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为；如果不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而不能使其承担刑事责任；如果期待行为人不实施违法行为的可能性小或者低，可减轻或者免除其责任。这个观念背后隐藏着一条朴素的道理，即“法律不强人所难”。正因为如此，《公务员法》第五十四条规定了下级在对上级的错误命令提出改正或者撤销该决定或命令的意见，不被采纳继续执行的，不承担责任。需要说明的是，作为执行命令的下级，对上级错误的命令有监督的权利和义务，即有权利也有义务向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。如果行为人向上级提出命令或者决定违法但上级坚持执行，应当认定其在法律上实际完成了职责内容。如果明知上级命令错误，不提出异议，则不能免除下级责任。

2、执行明显违法的上级命令，不免除其责任。《公务员法》第五十四条将上级命令区分为“有错误”与“明显违法”两种情况，该条后段规定，公务员执行明显违法的上级命令，应当承担相应的责任。故应进一步审查违法的命令或决定是否达到“明显”标准以及行为人主观上是否知道该“决定或命令明显违法”？命令是否达到“明显”标准，应根据社会相当性规则，结合行为人的认识能力状况进行判断，如执行残害人体或者剥夺生命的违法拘束命令者不得免责、严重损害国家和社会利益的，也不得免责。对于上级“明显违法的决定和命令”，下级通常是不难辨别的，对执行这种违法决定或命令产生的后果和应当承担的责任有所预见。虽然下级公务员处于从属和被动的地位，但这种从属和被动地位并未使下级失去意志自由。因此，期待其做出“不实施违法行为”是完全可能的。

需要说明的是，执行上级明显违法命令的下级应承担的是“相应的责任”，而不是全部责任。行为人在执行前是否尽了足够努力说服上级改变明显违法决定、在执行中是否尽了最大努力尽量避免直接或者间接损失、在执行后是否主动交代违纪行为或者及时采取措施挽回损失或者影响等情形，从而确定其应当承担的责任。具体到本案中，王某按照主要领导的安排，挪用公款给他人从事营利活动，在共同违纪过程中起次要作用，积极挽回损失，主观恶性较小，可从轻、减轻处罚。